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Monsieur Guy Hiernaux, avocat, Ordre des Barreaux francophone
et germanophone

Le sujet de l’exposé de M. Guy Hiernaux, avocat, Ordre des barreaux francophone et germanophone, porte sur les questions relatives à l’autorité parentale et à l’hébergement des enfants mineurs.
Il souligne que l’OBFG a été particulièrement sensibilisé par l’annonce par la «grande presse» du projet du ministre de la Justice en matière d’hébergement égalitaire.
Contrairement à ce qui a été écrit, l’OBFG n’est pas «contre» l’hébergement alterné ou égalitaire – il faudra d’ailleurs préciser la terminologie – mais bien contre l’instauration d’un «modèle unique» ou d’un «modèle préférentiel » en matière d’hébergement.

Faut-il légiférer en la matière?

Depuis la loi du 13 avril 1995 sur l’autorité parentale, on a instauré un standard, un modèle: l’autorité parentale conjointe, par rapport au «repoussoir» qu’est l’autorité parentale exclusive. C’est une bonne loi, non seulement sur le plan du droit, mais également sur le plan psychologique.
Les notions de «droit de garde» et de «droit de visite » ne correspondaient plus à la réalité.
De plus, elles véhiculaient une notion obsolète de parent gardien, véritable deus ex machina, potentat détenant tous les pouvoirs sur l’enfant, et de parent non gardien, titulaire d’un droit de voir l’enfant pratiquement entre deux portes.
La nouvelle notion implique les deux parents: ils ont dans le cadre de l’autorité parentale conjointe, ensemble le pouvoir.
Il est inscrit dans la loi qu’ils doivent se consulter pour le choix de l’école, pour l’orientation philosophique ou religieuse de l’enfant, le suivi médical, etc.
Sur ce plan, il y a une égalité entre les parents…
C’est une bonne chose. L’idée dans l’autorité parentale conjointe est de maintenir dans les couples qui se séparent, les principes de l’autorité parentale qui existent durant la vie commune.

Le législateur ne parle pas des questions d’hébergement, qui sont laissées à la discrétion du juge ou à l’accord des parties.
Par contre, en cas d’autorité parentale exclusive en faveur d’un des deux parents, cela emporte l’hébergement de l’enfant, l’autre parent n’ayant droit qu’à des relations personnelles.

Y a-t-il vraiment nécessité de donner aujourd’hui au juge des instructions pour qu’il privilégie un mode d’hébergement plutôt qu’un autre?

D’après une étude effectuée en la matière en Belgique francophone, l’hébergement alterné de type égalitaire est souvent ordonné, sans parler des divorces par consentement mutuel, où ce mode
d’ hébergement est librement choisi par les parties.
Il n’y a donc pas de difficulté pour que ce mode d’hébergement se développe, s’il se justifie, compte tenu notamment de l’intérêt des enfants, de l’implication des parents et des circonstances de fait.
Actuellement les difficultés se situent à un autre niveau, à savoir celui du manque criant d’encadrement ou d’aide technique des juges en matière de famille :

La relative lenteur du pouvoir judiciaire par manque de moyens financiers, notamment en raison des difficultés pour obtenir une enquête sociale ou une expertise médico-psychologique, l’engorgement des «espaces rencontres», …

Faut-il absolument instaurer un modèle en matière d’hébergement qui s’imposera au juge?

L’avant projet de la ministre de la Justice veut instaurer un modèle par défaut, qui est l’hébergement égalitaire ou l’hébergement alterné par périodes égales.
Il n’est même pas prévu qu’une partie doit le demander.

Le juge devrait privilégier ce mode d’hébergement et ne pourrait y déroger que dans la mesure où celui-ci se révèlerait contre indiqué.

Il est indéniable que pareille démarche procède d’un diagnostic arbitraire posé par certaines personnes qui considèrent le mode d’hébergement égalitaire comme idéal ou préférable pour la société.

Les principales raisons invoquées sont les suivantes :

– Limiter l’imprévisibilité des litiges et donc par voie de conséquence, limiter le nombre de procès;

– Instaurer l’égalité entre les parents est une bonne chose;

– Il n’y a pas actuellement de contre indication sur le plan psychologique à l’hébergement égalitaire.

a) Limiter l’imprévisibilité des litiges :

C’est une vue de l’esprit. A moins d’instaurer une règle stalinienne, il y aura toujours des procès en matière d’hébergement.
C’est une matière où l’irrationnel intervient :
il n’est pas question d’empêcher un parent de considérer à tort ou à raison qu’il est plus apte que l’autre parent d’élever un enfant.
Les cas où l’on peut déroger à l’hébergement alterné égalitaire – dans l’avant projet de loi – vont être utilisés à fond pour s’y opposer.

Si l’avant projet de loi était adopté, le juge ne devrait plus se laisser convaincre de l’opportunité de l’hébergement égalitaire, comme c’est actuellement le cas, mais bien de ce qu’il n’est pas opportun en l’espèce.
Le problème serait certes déplacé, mais cela ne modifierait probablement ni l’imprévisibilité des litiges, ni le nombre de ceux-ci.
Il est à craindre à cet égard que bon nombre de parents qui jusqu’à ce jour ont accepté un hébergement alterné par périodes inégales, revendiquent tout d’un coup un hébergement égalitaire.

b) Egalité entre les parents:

C’est une fausse bonne raison.

Jean-Louis Renchon a écrit à propos de l’adoption homosexuelle qu’on n’allait pas régler la problématique par référence au principe d’égalité. C’est la même chose ici.

Le principe d’autorité parentale conjointe a consacré une forme d’égalité entre les parents et c’est une bonne chose, mais c’est insuffisant.
L’égalité entre les parents d’un enfant est en effet assurée lorsque chaque parent reste un véritable parent pour l’enfant, nonobstant la séparation ou le divorce.

De plus, l’égalité n’implique pas que l’on supprime les différences.

Or, il y aura toujours des différences dans la manière où chaque parent s’implique dans l’éducation de son enfant.
Pourquoi ce qui est accepté durant la vie commune serait-il tout d’un coup refusé – ou anormal – lorsque les parents se séparent?
Les enfants peuvent être aussi égaux suivant que l’un vit sous un régime de garde égalitaire et l’autre sous un régime de garde traditionnel ou différencié.

Il est faux de dire qu’un «papa WALIBI» est nécessairement un papa au rabais et qu’un enfant vivant ce mode d’hébergement est fatalement discriminé ou malheureux.

Souvent d’ailleurs, la maman se plaindra de ce système qui donne le tout bon – les vacances, le cinéma,les jeux – au papa et le moins bon – l’école, les courses, les devoirs, les leçons – à la maman.
Bien sûr, l’accord des parents à cet égard est essentiel et il ne fait pas de doute que si le mode d’hébergement est accepté et investi par les deux parents, l’enfant le vivra bien.

c) Pas de contre indication psychologique pour l’hébergement égalitaire

Il est permis d’en douter dès lors que d’éminents spécialistes – comme Madame De Buck – ont émis d’importantes réserves.
Il est actuellement admis qu’un jeune enfant a besoin de sa maman et d’un lieu de résidence privilégié.
Il a certes aussi besoin de son père, mais nous disent ces spécialistes «des visites courtes mais fréquentes sont suffisantes».
En fait, seule la période entre 6 et 12 ans conviendrait pour l’instauration d’un hébergement égalitaire, car à l’adolescence, l’enfant a souvent envie de «poser son sac» et donc, rejette généralement la garde alternée.

Au Canada, on a rejeté le mode d’hébergement égalitaire comme mode de référence.

Mme Francine Cyr, professeur de psychologie écrit que la modalité de garde alternée, choisie par 13% de couples en cas de séparation peut dans certains cas être plus néfaste que le divorce en ce qui concerne l’adaptation sociale et émotive des jeunes …
La garde physique partagée suppose une collaboration accrue entre les parents; or, c’est rarement le cas; les problèmes entre les parents existent bien avant la séparation, la crise familiale engendre du stress, des difficultés financières et une désorganisation qui nuisent aux échanges avec les enfants et qui peuvent aussi aggraver les interactions entre les ex-conjoints.

Francine Cyr, qui exerce en médiation familiale, dit vérifier à la fois le degré d’hostilité entre les parents et leurs motivations par rapport au choix de garde …

Parfois, dit-elle, les parents optent pour la garde partagée égalitaire sans penser au bien-être de l’enfant : ils sont belliqueux et veulent se partager l’enfant comme s’il s’agissait d’un simple bien matériel.

La contribution alimentaire pervertit le débat :
en effet, le but d’un parent, demandeur en garde égalitaire, est parfois simplement d’éviter de payer une contribution alimentaire …

En France, la loi du 4 mars 2002 a certes préconisé l’hébergement alterné, mais pas nécessairement égalitaire:
en effet, l’article 373-2-9 du Code civil prévoit que le juge peut ordonner, à la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux, que la résidence de l’enfant soit en alternance chez l’un et l’autre parent, pour des périodes dont il détermine la durée.

De plus, il ne faut pas oublier que l’hébergement égalitaire exige des conditions matérielles souvent coûteuses: chambre adéquate chez chaque parent, proximité de l’école, … et surtout, il faut que les parents continuent à pouvoir se parler, à pouvoir communiquer, sinon c’est l’enfer.

Tout devient prétexte à conflit et ce sera beaucoup plus déstabilisant pour l’enfant dans ce mode d’hébergement égalitaire que dans un mode d’hébergement par périodes inégales, car il pourra plus facilement «prendre sur lui» pour supporter les quelques jours passés chez l’autre parent.
Le critère de l’intérêt de l’enfant est souvent oublié au profit du critère de l’égalité des parents ou plutôt de la facilité des parents :
je m’organise à mon boulot, pendant la semaine ou j’ai mon enfant, je travaille moins et je rentre à 16 heures, la semaine suivante, je n’ai pas l’enfant, je fais des heures supplémentaires à mon boulot pour compenser et je peux sortir librement le soir …

Dans l’éventualité où le «standard» d’hébergement égalitaire serait imposé, cela sera-t-il une bonne chose pour l’enfant d’abord, pour la société ensuite?

La loi déplacera le problème.

Le parent qui s’opposera à l’hébergement égalitaire alterné essayera toujours d’invoquer les circonstances qui justifient d’y déroger.
De plus, on va créer une hiérarchie entre les parents.
Il y aura:
– les bons parents, ceux qui pratiquent l’hébergement égalitaire alterné;
– les moins bons parents, ceux qui pratiquent ce que l’on appelle aujourd’hui l’hébergement principal et
– les mauvais parents, ceux auxquels on n’a laissé que le droit d’hébergement accessoire.
Sans doute faudrait-il supprimer les mots d’hébergement «principal» et d’hébergement «accessoire» ou «secondaire», car ils sont inutilement humiliants pour le parent qui l’obtient … Mais il ne faut pas de loi pour ce faire!
Tout hébergement étant alterné puisque l’enfant passe de la résidence d’un parent à la résidence de l’autre, on pourrait parfaitement parler d’hébergement alterné soit égalitaire, soit différencié ou de durée inégale, comme par exemple pour le système 5/9, fort prisé actuellement. Pourquoi vouloir à tout prix imposer une égalité qui ne tient pas compte du vécu des parents et des enfants?

*Si dans ces cas l’hébergement alterné égalitaire se passe bien, ce n’est pas parce qu’il est égalitaire, mais bien parce que les parents s’investissent dans leurs rôles de parents vis à vis de leurs enfants et mettent tout en oeuvre pour que cela fonctionne.

Autres aspects de l’avant-projet de loi: faut-il aggraver les procédures d’exécution ou de contrainte?
Faut-il, à l’instar de ce qui se passe en référé pour les mesures provisoires, avoir une saisine perpétuelle devant le Tribunal de la jeunesse jusqu’aux 18 ans de l’enfant?

L’orateur estime que si, bien évidemment, le tribunal de la jeunesse est compétent jusqu’à la majorité de l’enfant pour revoir les modalités d’hébergement, il serait préjudiciable de permettre aux parents de revenir à tout moment devant le juge par simple caprice.
Ne faudrait-il pas se limiter à un contrôle pendant un an?

Quant à l’exécution (article 387ter de l’avant-projet), c’est une bonne chose de pouvoir revenir devant le juge qui a rendu la décision, si une partie ne la respecte pas.
Ce qui est toutefois inquiétant, c’est l’exécution par la force publique.
Même si on a fait disparaître le mot «physique» dans la dernière mouture de l’avant-projet, on ose à peine imaginer l’huissier de justice – même accompagné par des membres de la famille – arracher l’enfant des bras ou des mains du parent qui le tient par la main ou dans ses bras.
Par contre, des méthodes de contrainte financière comme les astreintes qui pourraient – comme en matière de pension alimentaire – s’imputer sur la quotité non saisissable paraît une mesure adéquate.

Conclusion:

Tous les modes d’hébergement sont acceptables pour autant qu’ils conviennent à l’enfant et que – si possible – les parents l’acceptent tous les deux.
L’OBFG a proposé d’en rester au cas par cas et si une loi doit réglementer les modalités d’hébergement.

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