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AVIS DE SPÉCIALISTES
Marie-Hélène MATHIOUDAKIS
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Marie-Hélène MATHIOUDAKIS, Avocat à la Cour.
UNE RESIDENCE ALTERNEE, UN CONCEPT JUDICIAIRE ?
Une séparation ou un divorce n’est pas une étape qui se vit aisément pour deux adultes, acteurs de la rupture. Or, cette désunion légale ou de fait, est aussi une réelle épreuve pour le ou les enfant(s) du couple désuni.
Ceci est d’autant plus difficile pour l’enfant du couple lorsqu’il devient un enjeu ou une revendication, chacun des parents réclamant de disposer de celui-ci de manière arithmétique et égalitaire.
Les besoins, les attentes et « l’intérêt de l’enfant », principe fondateur de la Loi du 04 mars 2002, sont trop souvent mis à l’épreuve du débat judiciaire.
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Pour autant, la notion de coparentalité est antérieure à la Loi de 2002, puisque depuis la création du Code Civil français en 1804, le législateur s’est toujours enjoint à favoriser un maintien des liens entre l’Enfant et ses parents.
Pourtant, l’évolution du droit de la famille a été marquée par une émergence très progressive des droits de l’enfant : il reste une revendication mais n’est pas un acteur de l’action judiciaire. En effet, tout au long des réformes, les droits des parents ont été consacrés, ceux des enfants trop souvent oubliés.
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Le Code Civil et la Loi de 1972 fixe un cadre où les juges apprécient à quel parent ils doivent confier l’autorité parentale. Un exercice conjoint est, à cette époque, exceptionnel.
La Loi du 22 juillet 1987 remplace la notion de « garde » par celle d’exercice de l’autorité parentale et fixe comme principe :
- pour les couples en instance de divorce, un exercice conjoint sur l’enfant, et,
- dans les relations hors mariage, une décision soumise à l’aléa judiciaire.
Cette loi n’entend pas autoriser de résidence alternée. Bien au contraire, les articles 287 et 374 du code civil, imposent au Juge d’indiquer chez quel parent l’enfant va résider.
La Loi du 08 janvier 1993 pose, elle, le principe de l’exercice commun de l’autorité parentale.
Un usage exclusif de cette autorité par l’un des parents deviendra donc une exception.
Pour la fixation de la résidence, le législateur assouplit le principe. Le Juge aux Affaires Familiales n’est tenu de fixer la résidence habituelle d’un enfant que dans des situations de désaccord et d’absence de consensus parental.
Ainsi, les juges homologuent les demandes de résidence alternée présentées de concert par les parents dans les cas tant de divorce que de séparation d’un couple non marié. Lorsque toute entente devenue vaine entre les parties, les juges s’emploient, parfois, à distendre le cadre légal en proposant au parent chez lequel l’enfant n’a pas sa résidence de bénéficier d’un droit de visite et d’hébergement élargi ressemblant pratiquement à un partage égalitaire du temps.
Or certains parents, gonflés par cet assouplissement, vont dénier le fondement du cadre légal de l’époque, sous prétexte que l’autorité parentale ne pourrait pas être commune tant que la résidence habituelle de l’enfant serait fixée chez l’un d’entre eux.
Ces mêmes parents vont donc user de leur poids afin de mener des actions lobbyistes qui encouragent le législateur à légiférer autour de la résidence alternée.
C’est dans ce contexte que la Loi du 04 mars 2002 voit le jour portée par Mme Ségolène ROYAL.
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La loi du 04 mars 2002 autorise le Juge aux affaires familiales à fixer la résidence de l’enfant en alternance au domicile de l’un puis au domicile de l’autre.
L’article 373-2-9 du Code Civil autorise explicitement le Juge aux Affaires Familiales à fixer cette résidence.
Le législateur suit les préconisations du Garde des Sceaux de l’époque qui suggère de « donner plus de souplesse aux aménagements de l’exercice commun de l’autorité parentale en supprimant l’exigence d’une résidence habituelle ».
Pour cela, en cas d’accord, les parents peuvent faire entériner une convention organisant les modalités d’hébergement de l’enfant, le Juge devant vérifier et contrôler si les intérêts du mineur sont bien préservés.
Pour autant, le législateur n’a pas pris en compte :
- les besoins psycho-affectifs des enfants concernés en tenant compte de leur âge et de leur évolution individuelle,
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- la configuration économique et social obligeant les parents à avoir la capacité financière à assumer un rapprochement géographique afin de créer une proximité de domiciles,
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- l’existence ou non d’un consensus parental et donc d’une réelle coparentalité permettant à l’enfant de vivre cette alternance sans clivage, et,
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- la répartition des risques judiciaires en cas de mise en cause de la responsabilité civile des parents alors que l’enfant réside chez l’un, l’autre pouvant être tenu responsable des dommages causés.
Cette Loi qui devait favoriser le couple parental avec partage des tâches, des devoirs, des obligations et des joies va, en réalité, favoriser les tensions lorsque le conflit parental existe déniant l’intérêt de l’enfant.
En effet, depuis le 04 mars 2002, le Juge aux affaires familiales saisi par l’un des parents ou par le Ministère Public peut statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale en fixant une alternance de domicile d’une manière définitive ou, en cas de désaccord, à titre provisoire.
Or cette fixation provisoire est feinte puisque aucun délai n’est fixé légalement et que certaines situations provisoires prennent un goût de définitif. Dans nombre de cas, le Juge ayant même des difficultés à revenir sur un fonctionnement établi espère une adaptation de l’enfant concerné et une pacification des tensions…en vain.
En outre, la Loi du 04 mars 2002 tente de rétablir une égalité entre les parents, père et mère, mais méconnaît l’intérêt des enfants de moins de six ans qui ont besoin :
- de créer des liens différenciés entre chacun de ses parents,
- de repères stables et rassurants ce qu’ils trouveront avec difficulté s’ils doivent s’adapter, en alternance, au domicile de l’un puis de l’autre.
Face à au cadre offert par la Loi du 04 mars 2002, et loin de la Convention de New York relative aux droits de l’Enfant, le mineur devient, dans le cadre d’une résidence alternée mise en place dans une ambiance conflictuelle, un enjeu pris dans un conflit de loyauté qui dénie ses besoins personnels et individuels.
Le Juge aux affaires familiales, face aux situations de conflit parental brandit, avec courage ou facilité, des mesures de médiation familiale afin de faire admettre à la partie opposée la légitimité de la demande d’alternance et afin de pacifier les tensions existantes.
Malheureusement, les parties en présence ne parviendront que très rarement à se mettre d’accord au terme du protocole de médiation et à dépasser le conflit parental dans le but de réfléchir au bien fondé d’une résidence alternée
Dès lors, tout refus postérieur par l’une des parties à voir fixer une alternance de domicile pourra être interprété comme une volonté exclusive de vengeance ;
l’enfant devient donc une préoccupation secondaire face au désir impérieux de remettre le parent opposé à sa place.
Ainsi, lorsque la demande d’alternance n’est pas commune, un sentiment trouble peut se dégager. La demande de résidence alternée paraît être une revendication personnelle de l’un des parents étrangère à l’intérêt de l’enfant.
Pour autant la Loi du 04 mars 2002 ne doit pas être complètement décriée mais des gardes fous doivent être mise en place, fournis et utilisés par les Juges.
En cas de consensus parental visant à voir entériner une résidence alternée, le Juge devrait avoir les moyens de recevoir les parties à plusieurs audiences afin de vérifier :
1- l’existence effective d’un dialogue parental et d’un respect mutuel, base élémentaire à toute alternance,
2- si l’organisation prévue respecte des contingences pratiques et organisationnelles,
3- la solidité et fiabilité du système à entériner selon l’âge et les besoins de l’enfant.
4- Une résidence alternée ne peut pas se mettre en place pour des nourrissons, même en cas d’accord parental. Dans tous les cas, la mise en place d’un système d’hébergement évolutif est préférable jusqu’à l’âge de six ans.
Enfin, le Juge se devrait de revoir les parties dans un délai maximum de six mois afin de vérifier si la résidence alternée est un mode de vie compatible avec les besoins de l’enfant, en auditionnant ce dernier si besoin.
En absence notoire d’accord ou en cas de séparation conflictuelle, le Juge doit avoir les moyens d’appliquer, en toute indépendance, un principe de précaution et de refuser la mise en place d’une résidence alternée au profit de la mise en place d’un droit de visite et d’hébergement encadré au bénéfice du parent chez lequel l’enfant ne réside pas.
Dans tous les cas, le Juge doit pouvoir disposer d’un nouvel interlocuteur de formation pluridisciplinaire ayant un profil mixte en matières juridique, psychologique plus particulièrement pédo-psychiatrique, et sociologique étant formé au « verbe » et à la médiation. Ce professionnel serait un référent qui suivrait l’enfant concerné dans le débat judiciaire pendant et après la procédure. Cet interlocuteur pourrait donner un avis écrit au Juge, soumis aux parties, et saisir la Juridiction de manière autonome afin de rouvrir, si besoin, le débat judiciaire.
Cette exigence de moyens devient une urgence pour nombre d’enfants qui ne sont « entendus », parfois, que dans le cadre angoissant d’une enquête sociale ou d’une expertise médico-psychologique face à des professionnels investis des attentes parentales.
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En Librairie «
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LE LIVRE NOIR DE LA GARDE ALTERNÉE
Édition Dunod par
Jacqueline Phélip
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La loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale a octroyé aux juges aux affaires familiales le pouvoir d’imposer une résidence ou garde alternée, au nom de « l’intérêt supérieur de l’enfant ».
Cet « intérêt supérieur » de l’enfant constitue une formule théorique qui désigne en réalité l’intérêt des parents.
Ces enfants de 0 à 6, 7 ans mais souvent plus âgés, sont traités comme des biens indivis qui relèveraient d’un droit de propriété. |
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